【问题】怎样学习法律——从法律的性质谈起●梁慧星著名法学家

2024年05月12日

　　怎样学法律从法律的性质谈起

　　● 梁慧星，著名法学家。

　　本文是讲演稿，对象是法学学生。也曾在法和律师事所讲过。鉴于法律科学的实用性，讲怎样学法律，联系到法律的解释适用，甚至联系法律的制定。虽未限定于民法，但实际上还是偏重民法。法律有哪些性质，是法理学的研究课题。未涉及阶级性，并不是否认阶级性的存在。只是认为与法律学和解释适用关系不大。只谈与法律学及解释适用关系密切的五性社会性规范性概念性目的性正义性。

　　一法律的社会性

　　一法律以人类社会生活社会现象社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财关系身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范家行政权的运行控制。简而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学法学，也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学，关系甚大

　　二法学与自然科学的区别其一，不可计量不可检验不可实验。常说，实践是检验真理的标准。但所谓实践，不是一时一地一人或数人的实践，而是指整个人类社会或者一个几个家的几代人长时期数十年上百年的实践。与自然科学的实验检测计量计算不同。其二，研究者身在研究对象之，不能不受自己的感情经历知识背景价值取向的影响，难以做到绝对的客观性。往往同一个问题有截然相反的看法观点理论学说，所谓公说公有理婆说婆有理。不仅如此，甚至同一位学者，对同一个问题，也可能有截然相反的观点。今天这样说，明天那样说，或者在某一场合这样说，在另外的场合那样说。这就造成学者的困难。

　　三学法律，要求独立思考独立判断。独立，指不迷信书本老师权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。思考，指不盲目相信，由自己进行一番分析考察。对于张三的某种观点，首先要思考他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要思考张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件时代背景以及张三个人的社会地位学历师承有什么联系？还要思考张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释解释论，还是对法律将的修改所作的建议立法论？等等。

　　例如，关于物权行为无因性理论，存在肯定与否定两种截然相反的观点。甚至同一学者也一会持肯定说，一会持否定说。台湾著名学者王鉴先生，在民法总则等著作，分析这一理论的优点，并无一字批判。但在他关于物权行为的专题研究论文，却分析指出这一理论的缺点，建议台湾修改民法典时，废弃物权行为理论模式，改为债权合同＋登记交付生效的折衷主义模式。更有甚者，在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上，王先生在会上的发言，及会下的交谈，建议大陆采纳物权行为理论模式，但在提交会议的书面论文，却继续批判物权行为模式，明确表示赞成社科物权法草案采折衷主义模式，认为符合物权法发展的潮流，与欧洲民法典关于物权变动的方案相合。

　　同一学者对同一问题，为什么会一时肯定，一时否定，会上肯定，会下否定，口头肯定，书面否定？在民法教材肯定，是严格按照现行法解释讲解，属于解释论；在论文否定，是进行学术研究，属于立法伦。因此，教材予以肯定，并不是真正的作者自己的理论观点，论文的否定意见，才是王鉴先生的理论观点。在会上口头肯定物权行为理论，并建议大陆采用，因为德学者在场，王先生是德博士，可能是不愿与德学者当面冲突；在提交会议的论文否定物权行为理论，并赞同我们的草案，是王鉴先生一贯的学术观点。

　　在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在独立思考基础上的独立判断。独立思考独立判断，关键在独立判断。而独立判断的关键，又在于以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类知识一类是基本原理，包括并不限于法律基本原理；另一类是社会生活经验，亦即常所谓常理常情常识。

　　例如，年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有赞成与反对两派截然相反的观点。先看赞成派的主要理由第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。其第一项理由和第二项理由，均属于以法律基本原理作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以社会生活经验作为判断标准。

　　再看反对派的主要理由第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。这是以保险法基本原理作为判断标准。第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人放火也可以投保。这是采用类似问题同样处理的类推法理，亦属于以基本原理作为判断标准。第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。刚开办这种保险，对于所生后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？显而易见，论者是以社会生活经验作为判断标准。

　　以基本原理作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。而以社会生活经验作为判断标准，系由法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以社会生活经验作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出的。此前似未受到足够的重视。

　　例如，关于专业打假，究竟对社会是有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡？已经争论多年。其肯定与否定两种观点，各有其理由。我之所以对专业打假表示否定意见，主要是基于社会生活经验假冒伪劣商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着重打击造假者；在销售假冒伪劣商品的售假者，分为大商场与摊贩，依社会生活经验，大商场假冒伪劣商品相对而言要少，而摊贩市场的假冒伪劣商品相对较多。我们看到，专业打假者，为什么专挑售假者打假，而不打造假者；专挑大商场打假，而不打摊贩？怎么解释？因为造假者没有钱，而售假者有钱，摊贩钱少，而大商场钱多。这就不难看出专业打假的真实目的。

　　其实，在学术著作，以社会生活经验作为判断标准的实例，比比皆是。这里仅举两例例一，王鉴先生对物权行为无因性理论的批判此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。民法学说与判例研究1，第267页王先生所谓生活常情一般观念，就是社会生活经验。

　　例二，王鉴先生对台最高法1972年台上字第200号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条侵权行为之请求权，医生仅应负债不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法，其以为然否？民法学说与判例研究1，第388－389页王先生所谓常理，亦即社会生活经验。

　　四社会性与事实认定法裁判案件，须先认定案件事实，然后适用法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据经验法则，而不待当事人举证。所谓经验法则，即社会生活经验。最高法对此作有解释，其关于审理行政诉讼证据若干问题的规定第六十八条规定下列事实法庭可以直接认定5根据日常生活经验法则推定的事实。

　　例如，杭州法审理的三位记者索赔的案件，认定原告的购买行为不是为生活消费的需要，除根据原告在都市快报上的报道标题亲身体验退一赔一外，主要是根据经验法则作出的判断。判决书说综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足。法官作出这一事实认定，主要是依据社会生活经验。因为索赔的商品方便面数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是为生活消费的需要，不符合社会生活经验。

　　再如北京法审理的300支派克笔索赔案。一审法判决退货，原告不服，上诉致北京市二。二审法审理认为根据已查明事实，原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。原告主张购买300支钢笔是为生活消费的需要，不符合一般人的生活经验。法实际上是依据一般人的社会生活经验作出判断。

　　五社会性与法律解释法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。所谓社会学解释方法，就是由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范，其解释适用就不能够仅依文义和逻辑，而不顾及所生的社会效果。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其生好的社会的效果的解释意见为准，就是社会学解释方法。

　　举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人少数人利用消法第四十九条牟利，甚至建立所谓打假公司，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个打假专业户打假公司。商品房买卖或多或少都会有一些争议问题矛盾，绝大多数都可以通过协商调解解决，起诉到法，也可以通过适用合同法的违约责任瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。

　　如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑刺激鼓动！只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商接受调解同意修理？不知会有多少人将要走上购房索赔的专业打假之路。问题是，这对整个社会的发展稳定，究竟有利还是有害？因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是商品房交易总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事购房索赔，不利于建立房地市场的正常秩序，不利于社会稳定。所采用的是社会学解释方法。

　　二法律的规范性

　　一法律是社会社会的行为规范，规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象社会生活和社会关系，而是直接研究法律。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问是否合法，与经济学家讨论问题思考问题，必定先问是否有效率，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。

　　二规范性与法律思维每一个法律规则，都可以分解为构成要件适用范围法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。因此，学法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。

　　有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问有没有经济效率？能否提高生力？能否做到价值最大化？这就是经济学家的思维经济人的思维。法学家总是问是否合法？有没有法律规定？法律是怎样规定的？其构成要件是什么？适用范围如何？法律效果是什么？这就是法学家的思维法律人的思维。

　　三规范性与规范法学法律的规范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是规范约束。此是规范法学的合理性之所在。与此不同，不成文法判例法，不具有规范性，判例法靠的是先例约束。大陆法系，既然是成文法，当然要讲究立法的规范性逻辑性体系性。所谓立法的科学性，主要体现为规范性。讲究立法的规范性逻辑性体系性，也就是坚持成文法的规范约束的本质特征，也就是坚持法律的可操作性。可见，在民法典编纂的争论，有的学者主张松散式开放性，反对严格的逻辑性，是违背法律是行为规范和裁判规范的性质的，是违反法律的规范性的。

　　四规范性与逻辑性法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓重要性为标准，只能以逻辑性为标准。因为，所谓重要性，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人因时因地而有不同认识。例如，统一合同法按照合同的成立生效履行变动责任的顺序，究竟合同成立重要，还是合同生效重要，还是违约责任重要？是很难判断，很难有统一意见的。

　　制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是一般与特殊，性与个性。民事生活的同制度基本制度规定在民法典上；特殊关系特殊领域特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。

　　民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准一般的性的制度在前，特殊的个性的制度在后。这就使法典形成总则同的规则分则特殊规则的结构。首先，民法典分为总则和分则物权债权亲属继承是分则；其次，债权法分为债权总则和债权分则合同侵权行为不当得利无因管理是分则；再其次，合同法也分为合同总则和合同分则买卖合同租赁合同等是分则；最后，买卖合同也分为买卖总则和买卖分则特种买卖是分则。

　　五逻辑性与法律适用特别要注意的是，民法典的这一一般和特殊总则和分则的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是特别法优先适用的基本原则统一合同法第123条。制定法律的逻辑是从一般到特殊，适用法律的逻辑刚好是倒过，从特殊到一般。可见，强调制定民法典要以逻辑性为标准，也是法律适用的要求。搞出一部支离破碎逻辑混乱的民法典，叫我们的法官和律师怎么样适用？

　　六民法典的开放与封闭大家注意到，江教授在政法论坛杂志的笔谈提出要制定一部开放式的民法典，后网上又发表了江教授的另一篇文章再谈制定一部开放式的民法典。但江教授始终没有说明什么是开放式的民法典，什么是封闭式的民法典？也没有说明，他所主张的开放式与费宗祎主张的松散式以及顾昂然的汇编式之间究竟是什么关系？江教授一再表示不赞成民法典的逻辑性和体系性，问题在于，我们所主张的具有逻辑性和体系性的民法典，并不一定就是封闭式的民法典。相反，因为我们的民法典讲究逻辑性和体系性，其涵盖面就更大，即使立法时未能预见到的复杂的案件，也可能从上位概念和基本原则获得裁判的基准。可见，强调民法典的逻辑性体系性，并不必然导致民法典的封闭性！

　　就以江教授最反感的德民法典说，并不是因为德民法典讲究逻辑性和体系性而变成封闭性的僵化的民法典。相反，因为它讲究逻辑性体系性，在此基础上进一步设置了一些授权条款如善良风俗诚实信用等等，二战以德社会所发生的各种新型案件和法律问题，还不都根据这部民法典得到了比较好的解决？即使是民法理论上的许多新制度新理论，也大多是德的学者法官在德民法典的基础上创造出的！当然，我并不是说德民法典十全十美，什么缺点也没有。

　　我们现在完全能够做到，在德民法的概念体系基础上，采纳大陆法和英美法的成功经验，制定一部既具有逻辑性和体系性而又有相当的适应性和灵活性的民法典。统一合同法的经验已经证明了这一点。你看，我们的统一合同法就是讲究逻辑性和体系性的法律，就是以德民法的概念体系为基础的法律，但并没有因此导致僵化和封闭性！我们的统一合同法在德法的概念体系基础上广泛吸收了发达家和地区的经验，特别是吸收了英美法和际公约际惯例的许多灵活的制度和原则。例如英美法上的预期违约制度，就被分解为三个部分，规定在三个地方，纳入于德法的概念体系。统一合同法是很成功的，这几乎可以说是学术界和实界的识，我们今天制定民法典理所当然地应当坚持统一合同法的成功经验，绝不能抛开统一合同法的成功经验，另外去搞什么开放式松散式和汇编式！

　　举一个实践的例子，这就是某地方法判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法审理本案，遇到的难题是本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定婚姻关系不适用合同法。

　　我们看到，审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题合同和婚姻，一是财法上的行为，一是身份法上的行为，是特殊性。但两者均属于法律行为，法律行为是其性。法律行为，与合同婚姻，构成一般与特殊的关系。法律行为的规则是一般法，合同的规则和婚姻的规则，均属于特别法。按照特别法优先适用的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。

　　因此，法官适用关于法律行为生效的规则，具体说就是其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反公序良俗，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决责令被告向原告支付25万元违约金。试问，如果我们的法律不讲究逻辑性，甚至按照江教授在2002年9月民法典专家讨论会上的建议，取消法律行为制度，本案能够获得解决吗？

　　三法律的概念性

　　一法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围构成要件和法律效果，都是通过法律概念表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析其适用范围，是用消费者经营者合同和消费者合同这些概念表述的；其构成要件，是用欺诈行为欺诈行为概念表述的；其法律效果，是用赔偿损害赔偿惩罚性赔偿等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握消费者经营者欺诈行为赔偿等等法律概念。

　　二概念性与学方法学法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念原则制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判律师在处理案件学者在分析案例，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读边记忆边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。

　　法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为教材体系书和专题研究三类。在精读一部两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到间忘了前面，读到后面忘了间，必然是事倍功半。

　　三概念性与法律解释概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律。必须先从文义解释入手。概念有其内涵外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。

　　例如，品这一概念，看起很明确，不觉得有什么歧义，但品质量法第二条规定，本法所称品，指加工制作并用于销售的品。天津有七十个专学生向法起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法对这个案件，适不适用品质量法呢？是适用品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，或者适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。外有这样的案件，一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用品责任法？关键在于信息是不是品。这就发生疑问。

　　输血感染案件，是适用品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是品。

　　再如，民法上的物概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃物吗？如果盗窃的是信息，例如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有电是不是品？偷电是否构成盗窃罪？还有，供电公司通过电路将电输入居民家，发生这样的案件，天上打雷把变压器击穿了，一下子高压超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电冰箱音响全部烧毁的案件。受害人向法起诉，要求按照品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个问题，电是不是品？电是在品质量法第四十一条的品概念之内还是之外？由上可见，法律上的概念，乍看起非常清楚，仔细一分析都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。

　　四概念性与概念法学正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人法官律师法学者有用武之地。也正是因为法律有概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到通俗化。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释一种理解，其含义与日常生活的含义完全一样，能够做到所谓的通俗化，法官律师和法学者也就成了普工，还需要开办法学培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法考试吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。外学者所谓经由概念法学，超越概念法学，就是这个意思。

　　五概念性与法律思维法律概念，是法律思维的工具。法官律师正是运用物权债权法律行为权利义等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。前面举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了合同婚姻法律行为等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的法律行为的法律规则，正确地裁判了本案。

　　再举一个取款凭条的案件。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张取款凭条证明自己已经向原告履行了付款义。关键在于如何看待取款凭条的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易惯，取款凭条是存款人请求银行履行支付义的通知，其实体法上的效力在于使银行立即履行支付义。其在程序法上的效力在于银行可以用取款凭条证明自己已经按照存款人的指令履行了付款义。取款凭条之外的其他证据，如存折银行电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在与取款凭条一致时，才具有证明银行已经履行付款义的证据力。

　　本案的难点在于，迄今没有法律法规对取款凭条的成立和生效条件作出规定。按照民法教科书，通知分为意思通知和事实通知。取款凭条当属于意思通知。按照民法教科书，意思通知属于准法律行为，其成立生效应准用法律行为的规则。按照民法通则，法律行为以意思表示真实为生效要件。准用这一规定，则意思通知应以意思真实为生效要件。

　　按照民法通则和统一合同法，法律行为之是否属于真实意思表示，是以行为人的签名或者盖章为准。准用这一规则，则意思通知之是否属于真实意思，亦应当以行为人的签名或盖章为准。审理法已经认定取款凭条上的签名是银行工作人员所冒签。因此，法认定该取款凭条不是存款人原告的真实意思，当然不发生实体法和证据法上的效力。最后法使被告银行承担举证不能的后果，判决被告银行败诉。法正是通过运用通知意思通知事实通知法律行为准法律行为和准用等法律概念，作为法律思维工具，进行分析和法律思维，成功地解决了案件。

　　四法律的目的性

　　一法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其目的。因此，学法律理解法律，需要了解各个法律规则所要实现的目的。德学者耶林发表目的法学，批评概念法学玩概念游戏，忘记了法律的目的。耶林将法律目的，比喻为在茫茫大海上指引航船方向的导引之星北极星。我们学法律和解释适用法律，犹如在茫茫大海上的驾驶船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。

　　二目的性与学方法法律的目的性，在学方法上的意义在于，我们学每一个法律制度法律规则，不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件适用范围和法律效果，不仅要正确理解和正确解释所使用的概念，还要准确把握这一法律规则法律制度的目的。一定要弄清楚立法者设立这一法律规范的目的何在？在解释研究每一个规范和制度时，一定不要忘记它的目的。王鉴先生说，任何法律均有其规范意义和目的，解释法律时必须想到立法者为何设此规定，其目的何在？可见，掌握每一个规范和制度的目的，是学研究解释运用这一规范和制度的关键。

　　三目的性与法律解释因法律的目的性，而有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解解释时，以该规范和制度的目的，作为判断标准。

　　王鉴先生解释台湾民法第798条所称自落一语的意义民法所以设此规定，系鉴于果实落于邻地，已侵害他人所有权，并为维持睦邻及社会和关系，勿为细物争吵，故将落地之果实视为属于邻地。准此以言，关于自落，应从宽解释，凡非基于邻地所有人的行为致果实掉落的，均属之。如甲驾车不慎撞到乙之果树，致果实落于丙地，仍应为自落，乙不得向丙请求返还。法律思维与民法实例第284页

　　再如关于消法第四十九条的适用，有不同的解释意见。而只要把握该条目的，即不难获得正确解释意见。消法第四十九条的立法目的，在于制裁假冒伪劣缺斤短两行为。不是针对一般质量问题。偏离这个目的，就会导致混乱，致与合同法瑕疵担保制度侵权法品责任制度等发生混淆。瑕疵担保制度的目的，在于解决一般品质量问题。品责任制度的目的，在于解决缺陷品致人损害问题。对有欺诈行为的经营者的制裁，也要罚当其过，消费者的合法利益要保护，经营者的合法利益也要保护，因为保护包括经营者在内的一切自然人和法人的合法利益，是整个法律制度的目的。不能片面强调保护消费者利益，损害经营者的合法权益。

　　四目的性与判断标准年有两起请求精神损害赔偿的案件，一审法判决与二审法判决截然不同，在新闻媒体上引发激烈的争论。南京的一起超市对一位女大学生顾客进行搜身的案件，一审判决被告超市向受害人支付精神损害赔偿金25万元。上诉到二审法，被二审法改判为2万元。深圳的一起案件，遭受性强暴的受害人，在加害人被追究刑事责任之后，另行提起民事诉讼，请求精神损害赔偿，一审判决精神损害赔偿金5万元。上诉到二审法，二审法判决撤销原判，驳回受害人的诉讼请求。如何看待如何评价这两起案件的一二审判决，究竟哪一审判决具有妥当性？

　　我们只要从法律的目的性出发，把握精神损害赔偿制度的目的，就不难得出正确的判断。因为人格是无价的，精神是无价的，痛苦也是无价的，难以用财金额予以计算。现代民法之所以承认并规定精神损害赔偿制度，并不是要也不可能填补受害人的损害，其立法目的，只在于对受害人给予某种抚慰。判决加害人向受害人支付一笔精神损害赔偿金，可以对受害人起到某种抚慰安慰的作用。南京的案件，一审法只注意到人格精神是无价的，未注意到精神损害赔偿制度的目的。二审法认为一审判决25万元赔偿金，超出了这一制度的目的，二审法撤销原判，改判2万元赔偿金，大致符合精神损害赔偿制度的目的。

　　深圳的案件，关键在于被告已经被判处刑罚，受害人可否另行请求精神损害赔偿？一审法的回答是肯定的，二审法的回答是否定的。二审法认为，既然精神损害赔偿制度的目的，是对受害人的抚慰，本案被告已经被依法判处有期徒刑，此刑罚制裁已经达到了对受害人抚慰的目的，因此撤销了一审判决。可见，法律的目的，不仅是法解释法律的标准，也是评价和判断法判决是否妥当的标准。须注意，某一赔偿金额是否足以达到对受害人给予抚慰的目的，或者对加害人的刑事制裁是否已经达到抚慰受害人的目的，不能以受害人的主观感受为准，而应以社会一般人的生活经验判断。

　　五法律的正义性

　　一所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有善恶，法律也有善恶，这就是所谓的良法与恶法。符合于社会正义的法律是良法，违背社会正义的法律就是恶法。历史上曾经存在过的许多恶法，诸如规定对偷砍手的法律，规定当众将私通者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我去年被废止的收容遣送制度规定撞了白撞的地方性法规，就属于恶法。

　　二正义性与法律评价正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评评价的对象。法律绝不仅是主权者的命令，绝不仅是立法机关制定的行为规则，主权者立法机关也不能随意制定法律，所制定的法律必须符合于社会正义的要求。只有符合于社会正义的法律法规，人民才有服从和遵守的义。对于违背社会正义的法律，即所谓恶法，应当通过违宪审查程序予以废止，或者通过统一解释法律法规程序回避其适用。

　　当我们学法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用正义性标准予以评价批判。至少是不要为恶法辩护，不要制造所谓的根据理由，把恶法硬说成良法 。当我们参与法律的起草修改工作时，一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文讨论案件，也应持慎重态度，一定要再三斟酌，我们所主张的新观点提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会正义。

　　三正义性与法律职业一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了公正义！选择了以民主自由等博爱公正义作为自己行为处世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公正义！

　　法律人以研究法律适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者商人。法律职业的神圣性在于维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学的毕业生，无论你将从事何种职业，身处社会的上层还是层，你一定不要忘记法律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的遭遇不幸的人们。

　　四正义性与裁判妥当性法律的正义性最终要通过法的裁判予以体现。法律法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法裁判所实现的正义，才是实践的正义现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何合法，都是错误的判决！

　　五正义性与诚信解释当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系丧失衡，亦即使无辜的受害人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律违反合同的加害人违约方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定这一裁判方案是错误的，当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系大体衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益受到保护，违反法律违反合同的加害人违约方受到惩罚，则应当判定这一裁判方案是正确的，应当采用这一方案裁判本案。

　　六实质正义与形式正义社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。

　　程序规则证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，几，在法裁判工作，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。

　　让我们分析一下南方某地导致一对老人双双自杀的欠条案。原告以一张欠条证明自己对被告的债权，被告承认该欠条是自己亲笔所写，但主张不是自己的真实意思表示，因为是在原告拿着凶器威逼之下所写。可以肯定，要求被告就自己的异议承担举证责任，即证明自己是在原告手持凶器威逼之下写的欠条，实无可能；同样，要求原告证明被告写欠条之时自己没有手持凶器予以威逼，也是不可能的。可见，法官把举证责任加在谁身上，谁就败诉。而法官把举证责任加给哪一方，关键看法官的内心确信。

　　按照自由心证主义的现代证据法理论，关于证据的取舍各种证据证明力的大及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的良心和理性自由判断，并最终形成内心确信。法官内心确信的形成，绝不是仅仅依赖举证责任分配规则。还要依赖法官的社会生活经验，依赖法官对双方当事人身份地位相互关系及案件发生的环境条件的了解，以及法官在庭审对当事人证人等的言行举止神态等的察言观色。根据新闻媒体对本案案情的报道，我认为，一个有经验的有正义感的法官，完全可能得出被告主张的真实性较大的内心确信。退一步说，即使不能达到这样的内心确信程度，至少欠条是在原告手持凶器威逼之下所写的可能性并未排除，而在案件涉及违法暴力的情形，怎么能够仅凭被告未能举证证明原告手持凶器威逼，就完全相信了原告的主张？为什么不把难以举证的风险加给处于优势地位的原告？

　　用举证责任分配规则为本案法官辩解是不能说服人的。因为举证责任分配规则既不是绝对的，也不是形成内心确信的唯一手段。我们有理由问本案法官你是否真的相信原告的主张是真实的？你是否真的相信原告没有手持凶器威逼被告写欠条？你是怎样得出你的内心确信的？通过庭审的察言观色，你真的确信原告是良善之辈，真的确信被告一个孤苦无依的老人是赖帐之人？

　　用民事法官不能动用刑事手段为本案法官辩解也不能说服人。在民事案件的审理，发现有犯罪行为的可能性时，虽然不能直接采用刑事方面的手段，但至少应当止案件审理，并向长报告。其实，本案不采用刑事方面的手段，也完全可能得到妥当的判决。因为，手持凶器威逼既可以成立刑法上的犯罪，也可以成立民法上的胁迫。民法通则和统一合同法均规定以胁迫的手段迫使对方作出的意思表示无效。如果本案法官得出被告主张的真实性较大的内心确信，完全可以以胁迫为理由认定欠条无效；退一步说，即使没有达到这样的内心确信程度，例如只是不能排除原告手持凶器威逼的可能性，也完全可以把举证责任加给原告，最终以原告举证不充分为理由，驳回原告的请求，而避免悲剧的发生。怎么能够，仅凭被告不能就原告手持凶器威逼举证这一点，就轻率地认可这样一张存在异议和疑点涉及犯罪和暴力的欠条，并据以判决被告败诉？

　　法裁判当然要讲程序规则证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则举证规则和举证责任分配规则，而忽视法官的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法裁判的本质，是行使裁判权的人，对案件事实进行裁判。之所以需要程序规则证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的人尽可能地发现案件的事实真相，以形成内心确信。绝不是要代替案件的事实真相，代替法官的内心确信，更不是要取代法官。

　　质言之，裁判活动的主体是法官，而不是程序，无论如何科学精密的程序也取代不了法官。程序规则只是形成法官内心确信的工具，正如程序正义只是实现实质正义的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言惟有法官的人格，才是法律正义的保障。

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