【法规】法理学中习惯属于法的非正式渊源还是正式渊源啊？

2024年06月14日

　　？

　　惯法是正式渊源，惯是非正式渊源

　　非正式惯法判例法惯例

　　容大法理学科组

　　编者按容大考研公众号每天将推出一个专业的知识点，都是高频热点和考点，大家要持续关注，每天学哦！由于各个专业课内容较多，但法综是都要考的，因此我们适当会增加法综部分的考点的推送哒，尤其是刑法和民法哦！需要说明的是，我们的考点均选自容大法研团队出品的23法大考研复包的内容，期我们将会推送出资料的试读和介绍，也请大家及时关注！

　　一非正式法源的含义和种类

　　一非正式法源的概念非正式法源则指那些不具有明文规定的法律效力但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则源，如正义标准理性原则公政策道德信念社会思潮惯乡规民约社团规章权威性法学著作，还有外法等。

　　二适用非正式法源的原因在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起，进而为判决结果寻找间接的合法性基础。

　　三正式法源与非正式法源的区别非正式法源与正式法源不同，其最为典型的就是非正式法源并不能生法律上的直接约束力。对于非正式法源而言，虽然法官同样需要在判决予以考虑，但是这种考虑并非必然。四非正式法源的种类

　　1. 权威法学理论

　　1权威法学理论的概念权威法学理论是指著名法学家对法律问题的系统解释论述。2权威法学理论成为法源的原因①制定法必然存在着缺漏，因而需要通过法学理论的科学性灵活性疏释成文法的不合理性和僵硬性。②西方法律传统一直将法律和公理性道理联系在一起，视法律的生命是建立在合理正当基础之上的法律文化传统，也促成了权威法学理论在司法重要地位的形成。

　　2. 公正义等公认的社会价值观念

　　1适用公正义等公认的社会价值观念的场合①当法官在解释宪法和法律文件含糊不清的条款时要求助于正义②当审理某个案件存在着两个或两个以上的正式渊源时，有关公正义的考虑会对法官的选择起到决定性的权衡作用。2公正义等公认的社会价值观念与正式法源的适用顺序①除了极个别例外如适用实在法会带极其严重的不公正，一般情况下法官不能抛弃实在法。②依法审判既是宪政家的基本原则，也是法官司法过程的自律性准则，所以，法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某种折和衡。

　　3. 公政策

　　1政策的概念政策是一个范围极为广泛的概念，几乎涵盖了人类社会的所有实践领域。2司法与公政策的关系①作为重要的政治部门之一，法势必在制定政策方面起到作用。②法又不是主要的政策制定者而多以政策执行者的面目出现，它必须受制于法治社会下的政治结构，执行立法机关与行政机关的政策决定。

　　五其他种类的非正式法源惯道德规范宗教规范等在不同家或者地区也会直接间接地对法律实践生影响，作为非正式法源的组成部分存在。如宗教规范在政教合一家法源地位是非常高的。

　　二当代的非正式法源

　　一惯

　　1. 惯的概念惯是人们在长期社会生活逐步地自发地形成的。2. 惯在我法律的地位1在我的民事司法裁判，惯是一种非正式的法的渊源，但是它的适用不得违背公序良俗民法总则第10条规定处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用惯，但是不得违背公序良俗。2在我内法，民族惯具有特殊性全人大常委会2001年2月28日修正的华人民和民族区域自治法第10条规定民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗惯的自由。第53条规定民族自治地方的自治机关教育各民族的干部和群众互相信任，互相学，互相帮助，互相尊重语言文字风俗惯和宗教信仰，同维护家统一和各民族的团结。这里的风俗惯主要指民族惯。事实上，自治法规的变通条例等正是对各民族惯的明示认可。因此可以说，民族惯是我法的一类渊源，尽管并非所有民族惯都是法源。

　　二判例

　　1. 案例指导制度在当代，虽然有的学者主张，不应釆用判例法制度，但是，法律界对判例在司法审判的作用已形成了识，实行案例指导制度。

　　2. 判例或指导性案例在我法律的地位

　　1判例或指导性案例是当代的一种非正式的法的渊源；2作为非正式的法的渊源的指导性案例只能由最高人民法发布。

　　三政策

　　1. 政策的概念在，作为非正式法源的政策是指那些没有被整合到法律之的政策。

　　2. 政策的种类

　　1家政策；2的政策。指那些与家或政府有关的政策，而不应该包括纯粹关于自身的行动计划的政策。

　　RONG DA

　　联系我们官方学姐微信政学姐id rdzzky官方学姐QQ政学姐官方QQ交流群7598官方新浪微博容大政考研官方知乎容大政考研官方B站法大考研

　　我们今天看一下第五章，法的效力渊源和分类。

　　法的渊源是什么意思？可以理解为法的源。我们法理学讲的这些，就是把所有可能被家纳入为法律组成部分的形式，都称为法律渊源。就是把这些西都摆在桌子，都是原始的食材，怎么挑拣，能否成为法律，这就是由家选择了。不同家在具体选择上不一样。法理学，我们是讲一般规律，所以我们给它分了法的正式渊源和非正式渊源。正式渊源就是大部分经过家认可，能够成为法律组成部分的规范形式。所以不同的家有不同的正式渊源。我们看一下法的正式渊源，制定法惯法判例法和际条约。然后非正式渊源，惯判例宗教规则，然后还有公政策。实际上，这几个里面公政策比其他几个重要。公政策和法律之间有非常紧密的联系。因为公政策除了强制作用没有正式法律那么强，其他的引导作用教育作用等规范作用都与法律及其贴。除了法律之外，公政策基本上是规范性最强的社会规范了，尤其是在，对吧？政策发挥了很大的对法律的弥补作用。这个地方后面我们可能会讲到，就是说如何处理好法和政策的关系。

　　那么，什么叫政策？跟法到底区别在哪儿？政策是谁制定的？政策是家制定的吗？政策是政府制定的，要不然为什么叫政策呢，对吧？政策在英文是跟政治同一个词根，也就是说，政策是跟政治紧密相连的。政策在外，一般就是执政当局的执政策略，更多的是体现执政的利益诉求执政理念和执政方式，在我们家其实也是一样的，因为我们的执政是，所以我们发布的那些文件都是政策，而且是最重要的政策。但是你要知道行政法规跟政策是不是一回事？不是。行政法规是我们法律的一个正式渊源，在我们家，行政法规是具有法律的性质，可以被援引，可以作为审判依据。但是政策不行，政策不具有法律的性质。我们的政策一般是以的名义发布，行政法规是以的名义，以令的形式进行发布。那谁的灵活性强？肯定是政策的灵活性强。然后，当代的法律渊源。咱家是选了哪些食材做我们的法律大菜呢？宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例，单行条例，特别行政区的法律，行政规章，际条约和际惯例。这就是我们所有正式的法律渊源。宪法和法律的立法机关是全人大及其常委会。而常委会和全人大在宪法里有不同的分工规定。这种限制就是常委会不能修改和通过基本法律，只能修改和通过特别法律。基本法律的制定修订，都是必须要经过全人大的，那是我们家最重要的权力机关。

　　行政法规。有权利制定行政法规的是。我们再看一下地方性法规，立法法修改以后，地方性法规立法主体是省，自治区，直辖市和设区的市的人大及其常委会。立法法修改以前，是省，自治区，直辖市和较大的市，较大的市就是指的副省级城市，比如青岛。但是现在立法法修改以后，将地方性法规的立法权下放到所有设区的市，就是我们常说的地级市。然后，自治条例和单行条例，它的立法机关，民族自治地方的人大，民族自治地方包括哪几个？自治区自治县自治州，但是民族乡不属于自治地方，那而且你们要记住这个过程，自治区制定自治条例和单行条例，要报全人大常委会批准。自治州县的，要报上一级人大常委会批准，这叫事前审查。

　　然后是特别行政区的法律。因为高度自治嘛。他们有自己独立的司法权和终审权，也有自己的立法，只要不违背特别行政区基本法，都可以自行通过。通过以后要报全人大常委会备案，而且备案不影响法律生效。这叫事后审查。接下是行政规章，行政规章有两个，一个叫部门规章，一个叫地方政府规章。地方政府规章的立法主体是省，自治区，直辖市和设区的市的人民政府，而地方性法规是各地方的人民代表大会及其常委会。地方政府规章能跟地方性法规相冲突吗？应该听谁的呀，人大是权力机关，一切的机关由人大选举生，对它负责，受它监督，对吧？那级里面肯定是人大牛，对吧，至少在法律这一块肯定是人大牛。

　　所以地方政府规章不能跟地方性法规相冲突。然后看看部门规章，立法主体是的直属机构。的直属机构。和的组成部分，不是同一个机构。是单独的机构，各部委只是它下辖各机构，领导各部委的工作，但是他们是各自独立的机构。是由谁组成？总理，副总理和委员，这些人组成。所以说，有权制定行政法规，而各部委只能制定部门规章。规章的效力肯定就是要比行政法规低了。这是毋庸置疑的。然后际条约和际惯例，要成为我们家的法律正式渊源，要经过我们家的认可批准签字。这就是我们家的法律渊源。

上一篇：【网站】SEO优化揭秘影响页面排名的关键因素 下一篇：【火爆】乌鸡啄开致富门图,农业资讯,农业网新闻频道

最新文章